2013年8月9日，江某向某商业银行借款20万元。借款到期后，江某未归还。某商业银行催收多次无果，遂起诉，安徽省太湖县人民法院作出（2014）太民二初字第某某某号民事判决书，判决生效后，江某未履行，某商业银行向法院申请执行。在执行过程中，张某（公务员）向法院提供担保，法院审查后经某商业银行同意决定暂缓执行。张某向法院出具保证书，保证书注明如果江某在3个月内未付清本息，张某将承担保证责任。两个月后，张某突发疾病死亡。某商业银行要求执行江某和张某财产。法院在传唤江某时，发现江某下落不明且无财产可供执行。查明张某的工资账户余额3000元，住房公积金98000元，未领取抚恤金80000元，81㎡生活用房一套，无其他财产。法院对张某房屋和工资账户采取查封冻结措施。之后，张某近亲属向法院提出执行异议，认为张某为江某提供的是保证，是人的担保，不是财产担保。担保人死亡，担保责任自然消失。法院不能对张某的财产采取执行措施。

【裁决】

合议庭有两种意见，一种意见认为，张某的担保是一种保证，是人的担保，不是物的担保。担保人不是被执行人，担保人死亡，担保责任自然终止。担保人的其他财产不能作为担保财产执行。另一种意见认为，人民法院对张某的房屋和工资账户采取查封冻结措施符合法律规定。张某作为执行担保的保证人，对江某的执行义务承担连带责任。江某下落不明且无财产可供执行，担保期届满，法院对张某的遗产采取必要的执行措施并无不妥。合议庭最终裁定驳回担保人张某近亲属提出的执行异议。

【评析】

本案争议的焦点不在于执行措施是否得当？本案争议的焦点：一、执行担保如何适用法律的问题？二、担保人死亡后其遗产能否作为担保财产执行？三、关于担保人死亡后追偿权保护的问题。

一、执行担保如何适用法律的问题？

执行担保是在执行过程中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第二百三十一条规定设定的，由被执行人或者他人向人民法院提供的担保。执行担保分为被执行人或者他人提供财产担保、他人提供保证等形式。由于执行担保是一种特殊的担保，如何适用法律的问题一直存在争议。一种观点认为，执行担保是一种担保形式，就应当受《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）和《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）的调整和规范。另一种观点认为，执行担保不同于民事担保，只能适用《民事诉讼法》及其相关解释的规定，不应当适用《担保法》和《物权法》的规定。笔者认为，执行担保不同于民事担保，执行担保是担保人向人民法院提供的担保，这种担保行为不是民事行为，而是法律行为，执行担保具有强制执行效力。那么，执行担保应不应当适用《物权法》和《担保法》相关规定呢？对于这个问题的回答不能简单的肯定或否定，要根据具体情况确定：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（简称《执行规定》）第84条规定：“被执行人或其担保人向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”《民诉法解释》和《执行规定》只是明确和进一步明确了担保人提供财产担保时应当依照《物权法》和《担保法》的规定办理相关手续，并没有明确阐释提供财产担保应当遵循《担保法》和《物权法》的其他规定；2、《民诉法解释》第四百七十条规定担保人向执行法院出具的保证书亦不属于保证合同范畴，它不是平等主体之间订立的，也不受保证合同格式的制约，保证书具有强制执行效力，保证合同本身不具有。由此我们可以得出结论，执行担保不同于其他担保，不能生搬硬套《担保法》和《物权法》的相关规定。但是目前有关执行担保适用的法律条文少之又少，具有可操作性的条文更是寥寥无几，个别条文因缺乏相互印证，还容易发生理解上的歧义，继而导致执行工作不规范甚至导致违法执行。如《民诉法解释》第四百七十一条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”有人就理解为直接执行的担保财产包括他人提供财产担保的财产，其实是不正确的。正确的理解应该是人民法院可以直接执行的担保财产专指被执行人提供财产担保的财产，他人提供财产担保的财产和保证人的其他财产不能直接执行，必须经过裁定，否则将会导致程序错误。

二、担保人死亡其遗产能否纳入担保财产执行？

《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”《解释》第四百七十五条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是在执行担保案件中，作为担保人的公民死亡，其遗产是否可以作为担保财产执行？法律及其司法解释对此没有作出明确规定。有一种观点认为，执行担保既然分为财产担保和保证，从法律层面上就赋予了担保人选择物的担保和人的担保的权利。担保人选择设定的是财产担保，担保人死亡并不影响对担保财产的执行；担保人选择设定的是保证，担保人死亡，担保主体消失，担保责任自然消失，人民法院不能对担保人的遗产执行。

笔者不赞同这种观点，《执行规定》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”可见，执行担保人虽然不是被执行人，但在执行程序中的地位等同于被执行人。执行担保与其他担保相比，更具严肃性和强制性。因此，担保人死亡应当比照被执行人死亡的相关规定执行。也就是说，作为执行担保人的公民死亡的，以其遗产作为担保财产承担担保义务。作为执行担保人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以变更担保人，由该继承人向执行法院出具保证书，在担保人遗产范围内承担或者继续承担担保责任。继承人放弃继承的，人民法院可以裁定执行担保人的遗产。

三、关于担保人死亡追偿权的保护。

当担保人履行担保义务后死亡或者担保期间担保人死亡的，在其遗产继承人履行担保义务或者人民法院直接执行担保人遗产后，关于执行担保追偿权的问题，目前还没有对此作出明确的规定。执行担保追偿权涉及担保人及其利害关系人的合法权利的保护，不能也不应该成为法律遗漏的问题，应当尽快加以修改和完善。笔者认为，在现有法律框架内，执行担保追偿权可以比照《担保法》第三十一条、第五十七条、第七十二条等相关规定，有权向被执行人追偿。1、担保人承担担保责任后死亡的，由其近亲属行使追偿权；2、担保人死亡后遗产继承人承担担保责任的，由该遗产继承人行使追偿权；3、人民法院直接执行担保人遗产的，由担保人近亲属行使追偿权，在行使追偿权的近亲属中应当包括放弃遗产继承人，因为放弃遗产继承并不等于放弃追偿权。

综上所述，执行担保是一种特殊的担保，由于受法律条文规范的限制，目前在执行实务中对执行担保的理解和标准的把握都存在差异，因此必须加强对执行担保法律条文及其司法解释的规范力度，努力做到有法可依，执法必严，尽量避免类似本案执行异议的情况发生。

（作者单位：安徽省太湖县人民法院）7uY深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网