律师如何为企业开展合同管理

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合同在经济活动中的重要性是毋庸置疑的,合同管理是企业管理的重要内容,也是每个律师的必修课。合同管理有被动静态的管理模式,也有主动动态的管理模式。律师在帮助企业合同管理一定要主动动态的开展合同管理工作。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

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合同管理问题、合同审查、合同管理、律师和企业的共同协作 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

序言 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

西方谚语说:“财富的一半来自合同”。[1]合同是企业从事经济活动取得经济效益 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

的桥梁和纽带,同时也是产生纠纷的根源。企业合同管理作为企业管理的重要内容,防范合同风险,运用法律手段来管理好企业,是企业运营管理的关键。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

正文 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

一、概述 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(一)合同管理历史 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同在我国的发展可谓是源远流长,最早有合同方面的文字记录始于西周时期“傅别”、“质剂”和“书契”等[2]。在经济发展较为缓慢的古代合同已经存在合同管理,唐代有供人们立契参考之用的合同“样文”。在如今经济急速发展全球经济社会,2010年5月23日财政部甚至颁发了《企业内部控制应用指引第16号—合同管理》。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(二)概念 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同管理是指合同当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、控制、归档、测评等一系列行为的总称。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的,合同审查是合同管理重要的一部分。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同审查,是指从法律方面对企业合同通过检查、核对、分析等方法,就合同订立、履行、变更、解除、转让、终止中存在的法律问题及其他缺陷进行的法律审查。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

二、我国合同管理存在的问题 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

我国企业存在法制观念淡薄、书面合同缺乏、合同签订行为不规范、约定不明确、合同动态管理制度不完善等多样问题,合同行为中有较大的风险。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(一)传统的参与方式----合同审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

律师传统的参与合同管理的方式是对合同的审查,一般是对合同的主体审查,对合同的完整性、条款审查,随着企业法律意识的增强,律师可能也会在其他方面介入,具体在合同审查中论述。但律师在进行合同审查中通常因为只是单次服务并未长期合作,或是部分介入,而导致经常对合同只是静态条款审查、部分问题的解决,并未做到事前防范、事中控制、事后救济。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(二)目前常用的参与方式----合同管理 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

在企业法律防范意识加强后,大部分的大型正规企业会聘请法律顾问,或是专门成立法务部门,对本公司的合同进行管理,这就是我们现在的合同管理方式。律师要帮助公司建立系统的合同管理体系和合同审查体系,这是一种主动动态参与的方式。但企业在拥有比较完善的制度时,可能会限制律师的作用,律师甚至有时会流于形式。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

三、合同审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

全面审查合同,防范可能因合同而产生的各种风险,审查就不仅仅限于合同条款,更多会是其他方面的审查。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(一)、合同签订前的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

1、对签约主体资格审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对签约主体是否具有具有缔约能力[3]和经营资格审查。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(1)对签约主体的缔约能力审查。签约主体可分为自然人、法人、非法人经济组织。缔约能力审查自然人的判断标准是其是否是有完全民事权利能力和行为能力的人;法人判断的标准依据经营范围和法律规定。除此之外,不同的主体承担不同的法律责任,例如法人依法独立承担民事责任,个体工商户和农村承包经营户个人经营的以个人财产承担民事责任、家庭经营的以家庭财产承担民事责任。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(2)对签约主体的经营资格审查。经营执照会列明签约主体的经营范围。国家法律、行政法规有相关禁止性规定,如果企业违反此规定,或与没有资格的主体签订此类合同,合同不但无效,还会给企业带来经济损失。如某些行业的从业资格,药品需要国家药品生产的许可证,房地产项目需要房地产资格。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

2、对签约主体资信审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

审查签约主体的商业信誉和履约能力。对签约主体提供的章程、财务报表、资产明细、权属证明、使用现状证明文件等进行仔细的审查,同时需要注意了解经营历史、客户评价等商业信誉情况。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

除此之外,去法院调查签约主体是否存在诉讼案件,去工商行政管理局调查签约主体的历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查签约主体是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查签约主体是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查签约主体是否存在严重污染环境的行为等。以上几方面的调查因合同的内容侧重也就不同,例如房地产项目主要审查土地审批的相关手续。在我国对环境保护日益重视的今天,审查中也要开始注意环保方面限制,特别是与国外的合作项目更要注意当地的环保方面的法律法规。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

3、对授权代理审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对授权进行审查,应要求对方出示本人的授权委托书及本人的身份证。授权委托书,公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议,港澳台企业或是外国企业还需提供中国司法部认可的公证人出具的公证证明或中国驻当地领使馆的公证证明。[4] qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(二)合同签订时的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同的条款数量众多每一条都至关重要,不同类型的合同更是有不同的侧重点,“优势方的律师应该“勤快”一些,劣势方的律师应该“懒惰”一些”[5],就一般合同审查应注意以下条款的重点审查: qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

1、对标的条款的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对合同标的物是否符合国家各项标准(产品质量、卫生防疫等)的审查。除了对各类许可证和证件审查外,还可以通过电话咨询、委托异地审查或者实地考察等方式予以实际审核。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

2、对履约方式条款的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

例如在买卖合同中应当明确约定企业交货地点的所在地,这关系到纠纷处理时法院的管辖。此外,合同中应列明收货方经办人的姓名、联系方式等,防止收货方不承认收货的事实,导致诉讼举证困难。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

3、对付款条款的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

应明确约定付款的时间、金额、方式等。有效的价款约定,直接影响到对方履行合同的心态,模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

4、对违约责任条款的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

企业起草签订的合同中必须明确约定违约责任,包括发生时间、认定标准、守约方对违约方的通知期限、纠正违约行为的时间等。特别是约定违约金或损失赔偿的计算方法,应包括直接损失、间接损失,而且应与企业订立合同的目的能否实现为标准。如果合同中没有明确违约金或赔偿金的数额,法院就会视双方放弃此权利。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

5、对争议解决条款的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对合同解释权、抗辩权、法律适用、诉讼方式明确约定,如在合同中明确企业所在地法院管辖或约定企业所在地为交货或合同履行地。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

6、对合同日期审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同的日期至关重要,失之毫厘谬以千里,日期是合同审查中很容易忽略的问题,但是在合同发生纠纷时,也许就是取胜的关键。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

7、其他事项的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对合同的变更终止条款、知识产权条款、不可抗力条款、生效条款进行审查,避免发生合同失效或是合同单方面终止的情形。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(三)合同履行中的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

1、对诉讼时效的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定除外”。律师应当经常关注诉讼时效问题,对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时告知企业。对于在诉讼时效期间的民事权利,向法院起诉,或向对方主张权利,或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利,应当采取补救措施,签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

2、对法定期限和约定期限的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

《合同法》中许多法定权利的行使都有明确的期限规定,超过该期限,行使权也就丧失了。如第《合同法》第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利;第54条规定的因重大误解、显失公平、欺诈胁迫的手段或者乘人之危行使撤销权,超过一年则该撤销权丧失;第75条债务人损害权利撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,自行为发生之日起五年内没有行使该撤销权消灭;第158条关于对产品数量和质量检验期间,在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的视为标的物的数量或者质量符合约定。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

约定期限是合同主体自主约定,约定不明的话一般是根据惯例来推算,但这样就容易产生纠纷。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

3、对交付的审查 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

由合同中注明的经办人签收货物、由经对方书面授权的其他人签收,或者对方在《送货单》上加该印章。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

4、合同变更、转让的法律风险 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同,由双方盖章确认后方可生效。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

四、合同管理 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同是一种受法律规范和调整的行为,涉及了大量的法律专业问题。所以,企业应专门成立法律顾问部门或是成立法务部门来统一审核管理合同的签订和管理合同。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(一)建立管理体系 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

律师要帮助公司建立合同管理体系,成立统一管理部门审核和管理合同的签订、履行,对合同实行分级、划块管理,设立决策机构、审核部门、业务部门、档案部门,做到机构、人员、制度结合的管理体系[6],进行监督、检查和指导。合同管理主要内容应包括:合同的归口管理,订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、控制、归档、测评等。合同的订立、履行、变更、解除、转让、终止及审查详见合同审查,这里着重企业在管理中应重点注意的问题。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(二)合同控制制度 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

1、对企业公章或合同章的管理 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

企业的公章和合同章具有法定的法律效力。如果是他人私自使用公章,企业对此负有举证的义务,但这点在实际上是有难度的。故企业一定要有专人负责印章管理,并且将每一次使用登记造册。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

2、对企业职工合同签订授权的管理 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

在经济活动中,企业经常会将盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同预先给部分工作人员,以方便高效及时的签订合同。但企业应在空白介绍信中明确规定工作人员可以签订合同的金额上限,是否有权独立签订合同的资格,及该合同的时间期限。工作人员的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时收回,同时务必以最快的速度通知与其有业务往来的关系客户。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

3、对企业的被解聘主要负责人的防范 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

如果企业解聘企业的负责人比如说总经理,则应在解聘的同时在公开化的媒体上公告,并应及时明确告知与企业有主要或者重要经济往来关系的客户,以防止表见处分的发生qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(三)建立合归档制度 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

对合同分类管理,将不同的合同按照年度、类别、重要程度分类管理。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

1、建立合同档案 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

每一份合同都必须按照年度、类型分类编号,不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件,合同文本的签收记录,合同分批履行的情况记录,变更、解除合同的协议(包括文书、电传等),均应妥善保管。另,重大的合同项目双方履行中往来的全部书面记录;对重要的电子邮件证据,应由公证机关下载保存并打印,制作成公证文书。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

2、建立合同管理台帐 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

各企业应根据合同的不同种类,建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括:序号、合同号、经手人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

3、建立合同保管的期限制度 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的保证自己权益最直接最有力的原始证据。一般合同应至少保存自合同履行完毕之日起2年,对于设备、工程安装、工程施工合同等等,这 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

(四)建立合同测评制度 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

企业应当对合同的履行的总体情况评估,进行分析,对履行中存在的 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

不足及时改进和汇报。评估分析存在贯穿于合同的签订、履行,不能忽略任何一个环节。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

五、律师和企业的共同协作 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

律师和企业在合同管理中缺一而不可,需要共同协作。律师在合作中可能只审查条款,但是可以将相关的问题提出,企业可以根据自身的情况根据律师的建议做出相应的预防措施或是有应对风险的心理准备。企业在合同的审查中也要充分重视律师的意见,律师在企业中也不能盲目的迷信大企业的管理,要运用自己的专业法律知识,善于发现问题并提出问题。只有律师和企业建立一种良性的共同协作机制,才能相互弥补堵塞漏洞防范风险,将合同管理做得更好。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

结语 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

合同管理是一个动态长期的过程,需要企业和律师的共同协作,才能 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

将合同管理的各个环节相联系,达到预防风险,避免企业纠纷,有效的维 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

护企业的合法权益,改善经营管理,实现经营目标,确保经济安全。 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[1]《企业合同审查法律实务》,蔡世军著,中国法制出版社,2012年2月,P1 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[2]《中国古代契约思想史》,刘云生著,法律出版社,2012年3月,P35 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[3]《合同法精要与依据指引(增订本)》,主编刘有东,北京大学出版社,2011年1月,P15 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[4]《思维的笔记(上)》,高云著,2009年,法律出版社,P213 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[5]《思维的笔记(上)》,高云著,2009年,法律出版社,P221 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

[6]《企业合同管理实用大全》,马阳著,民主与建设出版社,2012年11月,P24 qCA深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

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2015-12-22 10:28:46 浏览:

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